¿Desamparado o emancipado?

Unicef promueve la unidad de los MENA. / ANDREA BONO

Una vez determinada la minoría de edad del Menor No Acompañado en España (MENA), el Ministerio Fiscal debe ponerlo a disposición de los servicios competentes de protección de menores. En virtud del artículo 172.1 del Código Civil, si el menor se encuentra solo en territorio español y “carece de asistencia moral o material de un adulto responsable de él”, debe declararse su situación de desamparo. Sin embargo, la inexistencia de protocolos homogéneos en el conjunto de todo el Estado español da lugar a que cada comunidad autónoma defina las situaciones merecedoras de esta “situación de desamparo”. En el caso de la Comunitat Valenciana, la competencia de asumir la tutela de estos menores es de la Generalitat, a través de la Conselleria de Bienestar Social, que actúa por medio de sus servicios territoriales.

La declaración en situación de “desamparo” es condición sine qua non para que la Administración pública competente, en este caso las comunidades Autónomas (CC.AA) asuman la tutela de los MENA. Cuando la Administración se hace cargo de la tutela, los menores son provistos de alimentos, ropa y alojamiento. “La tutela incluye la responsablidad de proteger y promocionar el interés superior del menor, de asegurar que el menor tenga acceso a una educación, de proveerle de asistencia legal, inserción social, entre otros”, manifiesta Save the Children el un informe sobre lo la situación de los MENA en España.

Si bien, es incuestionable que estos menores se encuentran en situación de desprotección y desamparo, lo cierto es que esta situación, merecedora de protección, requiere ser declarada a través de la vía administrativa. En consecuencia, se desprende que la asunción de la tutela por parte de los servicios competentes de protección no es automática y es necesario que concurran las causas descritas en el artículo 172.1 del Código Civil (“privación de asistencia moral y/o material”), para ser declarado en situación de desamparo y, consiguientemente, pasar a la tutela de las CC.AA. En el caso de Comunitat Valenciana, Save the Children ha denunciado que, a pesar de que la situación de desamparo está clara, hacen necesario “investigar” si el menor se encuentra en un estado de desproteccion o no, por lo que este proceso administrativo puede demorarse en algunos días en perjuicio de la protección del MENA.

Según la profesora Isabel Lázaro de la Universidad Pontificia Comillas, “en el caso de los menores extranjeros que no pueden ser repatriados, si no se establece la tutela se está privando al menor estranjero del derecho a la protección que sólo puede garantizarle la tutela; pero también los que van a ser repatriados, en tanto se lleva a cabo la repatriación, necesitan de esa protección”.

Menores no acompañados en los que no incurre situación de desamparo

“Algunas comunidades autónomas han aconsejado a sus Servicios de Protección del Menor que no declarasen el desamparo de menores extranjeros no acompañados cuando éstos entrasen en sus respectivos sistemas de protección”, afirma Isabel Lázaro en su artículo “Menores extranjeros no acompañados. La situación en España”.

Con el fin de considerar que el menor extranjero no acompañado no se encuentra en situación de desamparo se ha utilizado como argumento el de su emancipación. Según este argumento, a tenor del artículo 319 del Código Civil, los mayores de dieciséis años que viven de forma independiente de sus padres con el consentimiento tácito de éstos, serían considerados emancipados y, en virtud de ello, fuera del ámbito de protección de la Ley de Protección Jurídica del Menor, si bien la ley dicta que como la minoría de edad, la emacipación queda sometida a la ley de la nacionaldad del sujeto (la condición de emancipados debe determinarse por la ley nacional).

El presidente de la Asociación Valenciana de Ayuda al Refugiado (AVAR), Javier Edo, asegura que considerar emancipado a un MENA “es una perversión del sistema”. “Fue la normativa 3/2003 que intentó poner en marcha el entonces fiscal del Estado, Jesús Cardenal, para que los MENA de más de 16 años fueran considerados menores emancipados”, explica Javier Edo.

Sin embargo, ¿hasta qué punto un adolescente de entre 16 y 18 años, en situación irregular y protección de un adulto puede ser considerado emancipado? En este sentido, la falta de declaración de desamparo con la consiguiente asunción de tutela perjudica seriamente a los menores y se les priva, efectivamente, de sus derechos como menor a recibir protección integral de los poderes públicos. El cauce previsto por el ordenamiento jurídico es la declaración de desamparo y automáticamente la asunción de tutela y no caben otras medidas: ni la guarda administrativa, ni la suspensión de la tutela, ni el acogimiento durante el dia…

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